[117]同前注[113]，《中华人民共和国第九届全国人民代表大会第一次会议文件汇编》。
在边区司法制度构建过程中，李木庵等接受过法律科班教育的人曾经尝试用西方司法理念和现代司法制度改造苏维埃临时政权时期形成的司法方法，并引发了两种司法理念的争论。前者进行道德评价时，关注的焦点是个人对行为目标与手段的选择，后者进行道德评价时，关注的焦点是社会对行为目标与手段的公共选择。
另一种是法官用个体经验与个人价值观为裁判理由。在科学技术领域，理性主义推动科技的高速发展，在扩展人类利用自然的能力、创造丰富的物质财富的同时，也衍生出把人和自然当做工具的技术理性，招致世界性风险社会的形成。这就是技艺理性工具化的扭曲。其一，特定历史环境下司法的政治化。新世纪以来司法改革的反思和能动司法运动，又将司法的政治理性提到一个高度。
缺乏公共理性的司法在这方面的素质是不足的，会在不知不觉中与社会普通民众拉开距离。西方法治社会以形式合理性的法为调整社会关系的基本准则，人们的行动或决定都严格遵循事先制定并公布的成文法律及其程序。这样的司法解释不仅掏空了法律的公共理性，而且直接损害了司法的公共理性。
与公共理性相对的是私人理性，是指公民在私人活动范围内行动中的理性，是受其所属小团体或者特定职业、身份和使命所限制的。结合中国司法实践问题的分析，可以清楚地透视其中的工具主义骨架。[20]许章润: 《活着的法律宣谕者——〈司法过程的性质〉与卡多佐的司法艺术》，载《环球法律评论》2004 年夏季号。各地法院纷纷推出改革举措，包括各种便民诉讼服务措施和采集社情民意的手段( 如人大代表政协委员联络机制，开通民意沟通邮箱，个案中的民意听证会等等)。
[39]该司法解释对婚姻法有重大突破，却采取的是颁布即生效的方式，对婚姻家庭关系具有溯及既往的效力，法官据此裁判的后果无疑是对当事人的法律适用突袭。[11] 哈贝马斯从商谈伦理学的立场，聚焦于理性的公共运用程序，用交往理性对韦伯的目的理性和罗尔斯的公共理性概念进行修正。
这些案件至少有两个共同点: ( 1) 司法技术( 证据规则、法律适用、定罪量刑等) 的正确性受到质疑; ( 2) 司法对民意表现出专断与被动两个极端———裁判时无视受害人和民众的意见与感受，闭门造车; 当案件成为公共事件后又经不起舆论的拷问，随风而倒。王旭研究过最高法院行政诉讼案件的裁判，发现其中法院在司法过程中的政策考量有以下几种方式: ( 1) 以政策为法律漏洞填补的工具; ( 2)以政策作为判断争议事项( 比如具体行政行为合法与否) 的依据; ( 3) 用政策来解释法律目的; ( 4) 以政策为裁判结论的直接依据。缺少公共理性的司法，无论政治理性和技艺理性都难免滑向工具理性铁笼，导致司法的空心化和司法公信力低下。[23]即便是激进的司法能动主义者也主张，法官的司法能动性要受到严格限制，这是民主国家对司法权和法官的自由裁量权进行严格限制的应有之意。
刑法疑罪从无之目标在于保障人权，而疑罪从轻的思路在于对付信访与舆论压力、避免公检法机关内部错案追究风险和考核压力，让法官安全解决那些证据不足办不下去也销不了案的棘手案件。二者相比，后者反公共理性实质暴露无余。尽管个案中陪审员的人数是有限的，未必每个案件中陪审员的意见都能代表社会各个方面，但经无数案件的积累，就能够从整体上保证司法不偏离公共理性。《男子奸杀少女摔死幼童一审判死刑高院终审改判死缓》，昆明信息港－ 昆明日报2011 年7 月7 日，访问时间:2011 年7 月21 日。
[35]李友根: 《司法裁判中政策运用的调查报告———基于含政策字样裁判文书的整理》，载《南京大学学报( 哲学社会科学版) 》2010 年第1 期; 陈珊珊: 《量刑的计量化与政策导向评析———以交通犯罪中最高院〈量刑意见〉的适用为例》，载《法学》2012 年第2 期; 等等。[5] ［美］欧诺拉·奥尼尔: 《理性的公共运用》，陈肖生译; 前引③，谭安奎编书，第100 － 103 页。
即便是那些为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益的公共政策，其政治性和时效性等本质属性也限制了它的公共理性，无法取代法律。贴吧、微博、微信的利用已经宣布自媒体时代的到来。
其实二者是可以得兼、也应该同时具备的。司法以制度化的方式追求公正或正义目标的过程，因此，司法公正是制度伦理的一种选择形态。在司法理念上和司法方法上，确立司法为民观点，即司法为人民服务目标，以人民满意作为司法公正的评价标准，以群众参与、监督审判为司法民主的保障等。同时，公共理性并不能经常导致各种观点的普遍一致，它也不强求如此。急于寻求社会认同的法院又想起了延安经验这份遗产。这样的司法技术也难逃工具理性铁笼，成为法官手中任意摆布的工具乃至寻租筹码。
以法律为例，现代社会的法律是经济和政治系统用于实现其整合功能的手段。但是，从陕甘宁时期形成的司法为立法服务的传统，加上立法机关的授权，使得司法解释实际上具有立法解释性质，而且往往成为新法的基础，扮演着试行法的角色。
其复杂性不仅体现在它一直处于民族战争与社会革命交织的时代，还体现在其现代民主法治的建设须立足于落后的乡村社会基础。最高法院在没有对社会意见做任何反馈的情况下，于2011 年8月12 日突然宣布，该解释于第二天正式实施。
[27]陕甘宁边区北起长城，西接六盘山脉，东靠黄河，南临泾水，南北长近500 公里，东西宽约400 公里。在房地产市场前景未卜，国家还有可能推出房产新政策的形势下，很难预见这个司法解释的 实施还会导致怎样的后果。
二者的理想状态应该是完美结合、相互促进。从司法的社会功能角度说，司法的运作过程是公共性再生产的过程: 每个司法裁判个案都是公共产品，肩负实现法律上的正义价值从而维系社会秩序与整合的使命。[19]法官的大忌是欲将自己的行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加于社会，以个人的正义感来评断一切个案。哈贝马斯指出，目的理性从单个主体的视角出发，以自我为中心，以追求成功为旨向，最终逃不脱把他人作为实现自己目标的手段和工具的铁笼。
司法的公共理性最终体现在法官书写的一份份裁判文书中，法官的公共理性是司法公共理性的依托。对于长期信访的非常案件，或者在所谓的非常时期，当事人的各项要求( 不限于法律意义上的诉讼请求) 都会得到考量，个别案件还有可能在法律和诉讼程序之外通过协调等非常途径化解。
曾几何时，疑罪从轻已经成为刑事司法的潜规则。[36]前引[33]，公丕祥文。
因为司法解决纠纷的原理是通过程序实现正义，即以充分的程序保障为当事人提供一个对话和表达不满的平台，当程序结束裁判生效时，在法律上视为纠纷已经解决，哪怕当事人私下依然存在纷争。总之，公共理性具有超越国家理性、政党理性、利益集团理性和个人理性的公共属性，具有统一工具理性与价值理性、协调个人理性与国家( 政府) 理性、沟通大众理性与精英理性的能力。
其二，社会改革带来的纠纷解决压力。在法律有明确规定的情况下，用政策作为裁判理由易致裁判的反公共理性。它以一种中立的角色，依据事先确立的规则和程序解决个案纠纷，实现社会正义的再生产，保持国家权力架构的平衡，维护社会的整体稳定。其改革的对象恰恰是被认为不适合新的社会变化和社会需要的马锡五审判方式。
所以有学者指出: 在一个祛魅的世界里，法律的规范主张只会在契约主义的框架内被尊重。《婚姻法解释( 三) 》就是典型的例子。
最高人民法院重拾延安时期司法为民传统和群众路线司法技术，提出了进一步加强民意沟通工作的基本要求，摆出主动接近民意的姿态。比如少杀慎杀刑事政策就是国际人权政治压力和国内政治博弈的产物，与中国人关于死刑适用的观念存在脱节，很难说是有公共理性的。
但是，审判方式改革在世纪之交出现了明显的瓶颈状态。换一个角度观之，司法并非对号入座般机械套用法律的过程，在法官解释法律和适用程序规则时，司法的公共理性可以起到修缮法律漏洞、填补法律公共理性不足、激发社会公共理性的作用。